前述：本案讲述了一个房地产开发商，又说建筑公司延迟违约，有说质量存在重大问题，造价鉴定也有问题，但法院都给一一驳回了。虽然没有验收，但法院认为，这个工程的监理方，在工程施工过程中，都按照开发商的要求进行了监理，怎么能说没有授权就没有呢？这个案子告诉我们，就是即使没有正式验收，也可能照样要付款！

一、案件概述

2020年8月28日，最高院在裁判文书网公布了一份民事裁定（2019）最高法民终974号，案例概述：

上诉人廊坊澳美基业房地产开发有限公司（以下简称澳美基业公司）因与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）冀民一初字第26号民事判决（以下简称一审判决），向最高院申请再审。澳美基业公司请求:

一审法院支持中建二局公司给付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

案涉工程系在建工程，未经竣工验收，且经鉴定工程主体结构质量不合格，澳美基业公司不应当给付工程款。

根据国家建筑工程质量监督检测中心作出的《廊和坊金融街项目3#楼鉴定报告》显示案涉工程主体结构质量不合格。

中建二局公司向澳美基业公司作出了书面承诺，并在2013年1月提交质量整改方案。因案涉在建工程主体结构质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，澳美基业公司有权行使先履行抗辩权。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，中建二局公司尚未对案涉工程履行整改义务，且未验收合格，故不应当支持中建二局公司的诉讼请求。

一期工程造价启动鉴定程序没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定及河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第六条规定，一审法院不应当启动工程造价鉴定程序。

造价鉴定意见书中的鉴定依据、鉴定步骤及鉴定方法错误，鉴定结论不应当作为定案依据。

一审法院认定的案涉工程结算依据与造价鉴定意见书的鉴定依据不一致，造价鉴定意见书不应当被采信。

一期工程造价鉴定步骤违反法律规定。

工程造价鉴定开始前，鉴定机构未听取双方意见，一审法院也未组织双方对鉴定所依据的证据进行质证。

庭审过程中，一审法院仅组织双方对鉴定结论进行质证，未对上述错误进行调整，导致一审判决依据的事实错误。

鉴定机构采用的鉴定方法错误。一期工程合同价款为固定价20300万元，在中建二局公司实际仅完成工程不足70%且变更签证依据不足，材差未按合同约定上报的情况下，鉴定结论中的工程造价却达217876810.06元。

鉴定机构的鉴定方法违反河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第十二条规定。

一审法院认定案涉工程质量合格无事实和法律依据，未对涉案工程质量、整改方案、整改费用造价等进行司法鉴定，导致本案事实不清。

中建二局公司请求澳美基业公司按照承包合同约定支付已完成部分的工程价款，而中建二局公司的诉讼请求能否获得支持，取决于其已经完成的建设工程是否达到相应的质量标准以及是否经竣工验收合格。

涉案建设工程质量是否达标属于本案的主要事实，在双方当事人存在争议的情形下，人民法院应当准许澳美基业公司的工程质量鉴定申请。

在工程质量不符合承包合同约定标准或者国家最低标准的情形下，还需要对质量不合格的建设工程进行整改，故可以预备性地提出整改方案鉴定、整改费用鉴定，并与工程质量鉴定合并进行。

中建二局公司提交的分部工程质量验收记录不能作为澳美基业公司认可工程质量的依据。

首先，在建设工程施工过程中，分部工程质量验收记录只是批准承包人进入下一个施工环节的必要手续，而不能据此认定工程质量合格。这与《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定不符。

其次，发包人没有参与分部验收，根据委托方提供的资料，监理单位没有获得对工程质量发表意见的特别代理权，故分部工程质量验收记录虽有监理单位的签章，也不能作为发包人认可工程质量的依据，结构安全质量问题应以检测报告意见为准。

第三，双方当事人约定或认可的工程质量合格标准低于国家强制性标准的，该约定或认可无效。

即使认为工程监理人员在监理过程中签字确认工程质量的签证文件对发包人具有约束力，也不因此绝对排斥建设工程质量鉴定。

即使认定监理人员已经代理发包人确认工程质量合格，也不能排除对涉案建设工程质量是否达到国家最低限度质量标准进行司法鉴定。

廊和坊金融街项目工程主体结构质量明显不合格，应当委托鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定。

根据《廊和坊金融街项目3#楼鉴定报告》证明，案涉工程质量未达到国家强制性标准。

《专家论证意见》显示：为查明案件基本事实，有必要对案涉工程质量、整改方案、整改费用造价等进行司法鉴定。

案涉建设工程质量是否达标，属于本案应当查明的主要事实。

双方当事人对案涉建设工程质量存在实质争议，且案涉工程质量问题属于建筑领域专业性问题，应当对案涉工程质量进行鉴定。

一审法院在启动工程质量鉴定程序之后，在未作出合理解释情况下无故终止鉴定程序，属程序违法。

一审法院在委托相关鉴定机构并确定鉴定范围后，并未组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，无故终止鉴定程序，径行认定案涉工程质量合格。

一审法院认定案涉工程质量合格依据错误。

一审法院混淆整改义务和保修义务，错误推定案涉工程质量合格。监理公司的监理责任并不能代替工程质量验收，一审法院以监理公司验收合格推定工程质量合格系适用法律错误。

在工程施工前期，中建二局公司的各个节点工期已经连续延误，对此澳美基业公司提交了对比表，中建二局公司在庭审中对这一事实也未提出异议。

施工后期，澳美基业公司多次对质量问题提出整改要求，但中建二局公司始终未进行整改。

由于中建二局公司的违约行为导致工期长期延误至今，澳美基业公司无法进行正常销售，投入建设资金无法正常回笼，并赔偿了小业主逾期交房的违约金，中建二局公司依法依约应当承担工期违约责任。

一审法院依据河北汉丰造价师事务所有限公司（以下简称汉丰造价公司）做出的造价鉴定意见缺乏独立性，鉴定结果不能作为认定本案工程造价的依据。

司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。

鉴于汉丰造价公司三位参与本案造价鉴定人员为近亲属关系，必然会影响到鉴定人员独立、客观、公证的作出鉴定意见。且该造价意见所认定的施工内容与客观事实不符。

一审法院在未履行释明义务的前提下认定案涉四份建设工程施工合同无效，于法无据。

案涉四份合同应为有效合同。

一期合同所涉项目不属于依法必须招标的项目。澳美基业公司的资金系自筹资金，项目内容是建设商业用房，既不关涉社会公共利益、公众安全，项目资金也不具有公共性。故一期工程项目并非属于依法必须招投标的项目，招投标程序未进行不影响一期合同的效力。

在不涉及公共利益的情况下，招标人在招投标前就投标价格、投标方案等实质性内容与中标人进行磋商谈判，属于当事人之间合理且合法的意思自治范畴，中标通知书与合同在投标价格上也并不相同，因此一期合同为有效合同。

二期合同签订于招投标程序后，符合招投标程序的规定，不存在违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益的情形，且合同的订立符合合同生效的法定要件，不应认定为无效合同。

一审判决认定案涉合同均为无效合同缺乏事实与法律依据，从尊重意思自治和鼓励交易的导向出发，案涉四份合同均不应认定为无效合同。

一审法院未履行合同无效的释明义务，径行判决认定四份案涉合同均为无效，致使澳美基业公司根据有效合同向中建二局公司主张违约责任，而未依照合同无效向中建二局公司主张赔偿责任，澳美基业公司的延期损失未得到赔偿，应当发回重审。

本案遗漏重要当事人，依法应当发回重审。

中建保华建筑有限责任公司（以下简称保华公司）是独立的法人，在2013年7月24日变更名称为中建二局公司第一建筑工程有限公司。

一审判决认定澳美基业公司与保华公司于2013年3月20签订《<廊和坊项目1#地块工程总包协议书>补充协议》，保华公司作为协议的签订方，一审法院应当依法追加其为第三人参加诉讼。

在庭审过程中，中建二局公司承认是保华公司以其自身名义与澳美基业公司签订该补充协议，工商档案上所载明的内容显示保华公司为中建二局公司的全资子公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定，保华公司作为具有独立法人资格的公司，应当独立承担责任。

根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，澳美基业公司与保华公司所签订的补充协议仅在合同双方之间发生法律效力。中建二局公司并非补充协议的当事人，不能依据补充协议约定的内容向澳美基业公司主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，一审法院遗漏案件当事人，违反法定程序，应当发回重审。

一审法院判定澳美基业公司给付利息错误，应当发回重审。

因案涉工程质量不合格，澳美基业公司不应当给付工程款及利息。

即使按照一审判决，给付利息计算依据亦存在错误。

根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，即使案涉四份施工合同被认定为无效合同，应付工程价款之日属于没有约定或约定不明的情况。上述四份合同的应付款时间根据澳美基业公司提供的2016年6月2日工程联系单表明的工程实际交付日2016年6月1日为拖延工程款利息计算之日。

（八）一审判决遗漏本案重要事实，应当依法发回重审。澳美基业公司在一审中提起反诉，但在一审判决中的事实及说理部分对此未进行说理和论证，对于澳美基业公司提出的工程质量鉴定申请以及鉴定开始后又突然终止的情况未提及，对于澳美基业公司已交纳的2000元鉴定费如何负担问题也未作出处理。

二、法院观点

1、关于案涉多份合同的效力问题

双方当事人围绕案涉一期、二期工程分别签订了多份施工合同。经查明，关于一期工程的首份施工合同签订于一期工程项目招投标程序开始之前，此先定后招的行为明显违反了招投标法的禁止性规定。

项目用途为商用和住宅，两期工程造价均高达两亿元左右，标的额巨大，且二期项目未进行招投标。

一审法院依照双方签订合同时的法律法规，作出双方所签合同因违反招投标法等法律规定而属无效合同的认定，并无不当。澳美基业公司关于案涉合同有效的主张，理由不成立，不予支持。

2、关于一审法院是否存在认定事实错误问题

关于工程造价数额认定问题。

启动案涉工程造价鉴定程序时，双方当事人均同意一期工程以备案合同、二期工程以框架协议内容作为取费标准等相关问题的依据。

鉴定期间，一审法院就鉴定意见组织质证，鉴定机构对各方当事人提出的异议进行复核回复并在出庭接受质询基础上，形成了最终鉴定意见。

现澳美基业公司上诉中提到的工程造价鉴定中的具体事项问题在一审期间已经提出过，鉴定机构均进行了解释和说明，其关于鉴定人员之间的关系可能影响鉴定结果的问题，亦缺乏法律和事实依据，不予采信。

对鉴定意见中单独列出的双方存在争议或无法确定造价的部分，一审法院未予计入工程造价，并在判决书中阐述了不予认定的理由。综上，对澳美基业公司关于一审法院认定工程造价数额错误的上诉主张，不予支持。

关于尚欠工程款利息的起算时间认定是否正确问题。

澳美基业公司上诉请求未针对一审判决关于案涉工程已付和欠付工程款的数额认定问题，而是主张本案工程款给付条件未成就、尚不应向中建二局公司支付工程款及利息，其认为一审判决关于利息计算的依据存在错误，本案应当属于双方对应付工程价款日期未约定或者约定不明确。

本院认为，双方产生矛盾后，中建二局公司中途退出了项目建设。鉴于案涉项目后续已经由澳美基业公司另找第三方继续施工、二期住宅部分已经部分投入使用，一审法院以中建二局公司全面退场时间作为双方之间实际交付已完成工程的时间点，符合实际，据此计算欠付工程款的利息，认定事实和适用法律并无不当。

中建二局公司就案涉工程是否享有优先受偿权问题。

中建二局公司2015年9月全面撤场，2015年12月向一审法院起诉，未超出行使建设工程价款优先受偿权的期限，一审法院对其该项主张予以支持，符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定。

一审关于工程质量问题的认定是否正确。

本院认为，

第一，本案一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。

正常情况下，无论是分部分项验收还是竣工验收，所涉工程均应当是不存在质量不合格等不符合规定情形的，参与验收的各单位才能作出通过或者同意质量验收的决定。

而且，监理单位系受澳美基业公司委托，代表和维护的是澳美基业公司的利益，在无证据表明监理单位属于未获得授权或者存在故意损害澳美基业公司利益等情况下，其基于委托关系对质量验收记录予以确认，可以视为澳美基业公司对工程通过分部分项质量验收是同意的。

第二，澳美基业公司认为案涉工程存在严重质量问题，坚持要求就案涉全部工程进行质量鉴定。

对澳美基业公司为证明案涉工程质量有问题而提交的案涉工程金融街3#楼质量鉴定报告，中建二局公司认为系澳美基业公司单方委托，鉴定材料未经质证，鉴定程序没有中建二局公司和法院派人参加，不能采信。

而且其认为从报告内容看，恰恰说明"主体结构构件布置、混凝土强度等级、构件配筋、构件柱截面尺寸符合设计及规范要求"，所提及相关问题不能证明工程质量存在问题。

同时，中建二局公司承认工程存在应当整改维修的质量通病问题，并承诺履行整改保修义务。

可见，双方对已完工程是否存在质量问题争议较大，相比较而言，中建二局公司的观点和做法更有说服力，一审法院认定澳美基业公司申请质量鉴定缺乏事实和法律依据，对其申请不予准许，并无不当。

澳美基业公司提出工程质量整改费用7000万元的反诉请求的理由是工程存在严重质量问题，因其无法证明其主张，故该项反诉请求无法获得支持。

另外，一审法院暂扣鉴定造价数额的5%作为质量保证金，以保证工程竣工验收及保修期限内相关质量修复，是考虑本案实际情况，兼顾双方利益的做法。如后期在整改保修过程中，实际发生的合理修复费用超出一审法院暂扣数额的，澳美基业公司可以另行主张权利。

6、关于一审法院是否存在程序违法问题

关于澳美基业公司所称一审遗漏当事人问题。

中建二局公司认为，保华公司系中建二局公司的全资子公司，中建二局公司已经与保华公司就案涉工程进行了结算，保华公司对由中建二局公司出面行使该相关权利无任何异议，保华公司不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未将保华公司列为当事人也未损害任何人的权利。

而且，90万元的工程在四个亿的整体工程造价中占比极小，以此为由发回重审，浪费司法资源。

本院认为，保华公司以自己名义与澳美基业公司签订了金额为90万元的施工合同，工程已经完成，支付该笔工程款是澳美基业公司应当履行的义务。

保华公司系中建二局公司的全资子公司，其对中建二局公司出面行使该相关权利并无任何异议。

现中建二局公司将该笔款项已经与保华公司结算清楚后，于本案诉讼中一并提出主张，并未加重澳美基业公司的负担，也未对其权利构成侵害。

诚如中建二局公司所言，澳美基业公司对中建二局公司尚欠数亿元应付工程款，该笔90万元工程款占比极小，加之澳美基业公司在本案中履行相关义务后，无需另行再向保华公司履行付款义务，故澳美基业公司该项上诉理由不能成立。

关于合同效力的释明问题。经审查，关于案涉合同的效力问题，一审法院在其认定与双方当事人的认识不一致情形下，未就案涉合同应认定为无效合同问题向当事人进行释明，使得双方当事人均无法在本案中作出是否基于合同无效而变更诉讼请求等相关决定，影响了当事人正常行使权利，审理活动确实存在瑕疵和疏漏。

一审期间，针对工期延误问题，双方当事人均提出了索赔主张，澳美基业公司所提主张是要求对方支付工期延误违约金2551万元。一审法院对双方就工期延误索赔费用问题均未予支持的原因，并非基于合同无效，而是认为双方对此类问题没有明确约定，且根据双方提交的证据不能得出工期延误完全为一方所导致。

综合本案实际情况，一审判决结果总体上是可行的，兼顾了双方的利益。鉴于一审未就合同效力问题明确进行释明，如澳美基业公司认为其因合同无效受有损失应当由中建二局公司承担赔偿责任的，可另行主张权利。

其他有关问题。

一审法院没有支持澳美基业公司关于工程质量鉴定的申请，是根据对案件的审理情况作出的认定，澳美基业公司认为一审法院无故终止鉴定程序，属于程序违法的主张，理由不成立。

另外，澳美基业公司上诉称一审法院遗漏了对其预交的质量鉴定费2000元的处理，程序错误，并提交了中国建设银行网上银行电子回执。

经查，该回执记载内容显示付款方为廊坊澳中物业服务有限公司、用途为"代澳美付工程款"，无法证明系澳美基业公司支付的工程质量鉴定费，一审未对该款项予以处理，不存在程序错误问题。

9、综上所述，澳美基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。

三、学习要点

1.第一个关键词是"是否必须招标的合同"。项目用途为商用和住宅，两期工程造价均高达两亿元左右，标的额巨大，且二期项目未进行招投标。

2.第二个关键词是"造价鉴定的认可"。合同中本来约定按照备案合同进行价格认定，但后面找了鉴定，鉴定结果出来后，双方不认可的部分，法院又没有审理。对双方认可的部分，当事人就不应该再次反对，更何况提不出什么理由。

3.第三个关键词是"优先权期限"。工程款催要中，优先权是个非常关键的期限，6个月不能错过。

4.第四个关键词是"工程质量鉴定"。开发商委托了监理单位，但后面又不认可这个监理单位的监理结果，说没有充分的授权。这就让法院手足无措了，干脆说了，既然是你聘请的监理，那就按你监理说了算：合格！