倪 婧 上海市浦东新区人民检察院第七检察部检察官助理。

内容摘要：

随着电子商务交易的繁荣，支付方式呈现多样化发展，提供支付方式整合服务的聚合支付成为新的发展趋势。由于监管尚未成熟，新的灰黑产业也与商业机遇相伴而生。一些机构以“第四方支付”的形式参与个人信息买卖、违法资金结算等活动，并且形成了隐蔽、高效、专业的灰黑产业链。如何在鼓励技术创新、引导企业发展的同时实现对灰黑产业的高效打击成为目前亟待解决的问题。

一、“第四方支付”的概况

（一）“第四方支付”的产生和发展

“第四方支付”是相对于第三方支付而提出的概念，又被称为“聚合支付”，是指通过聚合第三方支付平台、合作银行、合作电信运营商及其他服务商接口等多种支付工具进行的综合支付服务，其产生主要是由于市场上不同支付平台之间互相独立，激发了实现不同支付方式综合利用的需求。第四方支付则能够以技术手段集合第三方支付机构、合作银行及其他支付结算服务商的接口，实现支付通道资源优势互补。在形式上，第四方支付机构介于第三方支付机构及其他支付机构和终端用户之间，以相对独立的主体出现，所以有“第四方”之称。

在我国，第四方支付的发展过程可以大致分为三个阶段：第一阶段为起步期。自2014年至2015年，网络支付机构大范围普及，互联网巨头互相竞争，由于支付方式日趋多样化但十分零散，提供支付方式一体化整合服务成为新的发展机遇。第二阶段为规模爆发加速期。2016年至2017年，聚合支付产品大规模推广，呈现规模急剧扩张的态势。第三阶段合规发展期。2017年中下旬开始，监管政策陆续出台，人民银行颁布《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》《关于规范支付创新业务的通知》《条码支付业务规范（试行）》等文件，《聚合支付安全技术规范》也于2018年开始制定和完善，严查“二清”，行业发展趋于合规发展。

（二）“第四方支付”行业的合规化

为表述便利，笔者所探讨的“第四方支付”采取相对广泛的概念，即凡是介于支付机构和终端用户之间、相对独立的支付通道都可以被纳入“第四方支付”的范围，包括合法与非法的第四方支付机构。针对于前者合法的第四方支付机构，当前市场上从事聚合支付服务的服务商可以分为收单机构和收单外包机构两类。收单机构可以分为银行和第三方收单机构，是具备银行卡收单业务许可和网络支付业务许可的机构，因而能够提供通道聚合、资金结算和对账等服务，聚合支付可以视为其支付业务之外的衍生服务。而依据有关规定，作为支付机构的外包机构，收单外包机构通常不具备从事支付业务的许可，只能提供支付渠道融合、营销导流等服务。换而言之，第四方支付机构从事合规业务过程中，可能涉及资金聚合、信息聚合、通道聚合，对于不持牌的第四方支付的收单外包机构，除允许通道聚合以外，将禁止资金聚合和信息聚合。

1.通道聚合

第四方支付发展之初，最核心的业务便是通道聚合。为实现不同支付通道的综合利用，第四方支付将各个支付公司不同的接口进行整合，形成具有综合功能的单一通道，终端用户只需要使用同一个二维码，就可以选择任意支付方式。

单纯的通道聚合业务成本较低，操作简单，具有资质的第三方支付机构可以通过与其他支付机构互相合作来拓展此类业务，也可以授权外包机构进行。该类第四方支付机构主要提供技术协助，通过简单的接口服务来盈利，经营过程中不涉及资金结算的核心业务，不需要用户额外注册账号或提供重要的个人信息。

2.信息聚合

从事信息聚合的第四方支付机构利用了自身用户来源广泛的优势，在通道聚合的基础上，额外对终端用户进行吸收和维护，具有拓展客户、收集信息的功能。其在客户交易的过程中不接触资金清算，只接触客户的相关信息。其中涉及客户具体信息的收集、储存、利用，也可以在大量收集交易数据的基础上形成对信息的总结和记录。

对于大部分第四方支付平台而言，技术水平和管理能力都很有限，极易将客户的个人信息暴露在危险中，有可能由于安全保障能力不足而无意泄露公民个人信息，平台本身也可能向他人出售或提供公民个人信息来达到非法牟利的目的。对于“聚合支付”服务商为收单外包服务商的第四方支付平台，相关部门对于采集、留存特约商户和消费者的敏感信息已作限制。

3.资金聚合

资金聚合与持牌支付机构的资金结算业务类似，实质上是在第三方支付机构和终端用户之间架设了一个新的支付机构。资金先由支付宝、微信钱包等第三方支付机构结算到第四方支付所控制的账户中，再由第四方支付机构发放给自己的平台用户，即从中进行二次结算。2017年，禁止二次清算系列政策颁布，外包收单机构在从事聚合支付服务时不允许从事资金结算业务，但目前仍然存在违规从事资金结算的平台，往往被作为犯罪团伙转移、漂白资金的通道，以灰黑产业链的刑事游离在法律法规的监管之外。

在阐述上述两类服务商之外，还有一类游离在法律法规监管之外的“第四方支付平台”。这些组织的通常形式是通过购买公民个人信息、注册空壳公司，以个人或企业的名义在持牌支付机构上注册大量账户，借控制这些账户达到控制资金结算的目的，实质上形成了新的结算平台。控制资金结算的方式也不限于利用正规支付机构，例如还包括采用购买手机充值卡，再进行销售等，只要能够达到控制资金流转和结算的目的即可。该类组织往往对其他犯罪起到关键的协助作用，如为网络诈骗平台、网络赌博、色情直播产业进行支付交易和资金结算服务，成为网络黑产的重要一环，更甚者该第四方支付平台本身就是赌博网站、色情网站、诈骗网站的配套平台，作为产业链条中的一环，扩大了刑事犯罪的危害。

二、“第四方支付”关联行为的刑事认定

在上述分类中，尤其以信息聚合与资金聚合两类存在的刑事风险较高。依据我国刑法，相关行为主要涉及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、非法经营罪、侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪，还有可能构成与其他犯罪行为的共同犯罪。在此，笔者主要对案件中较为常见且在定性上容易发生争议的若干行为进行分析。

（一）非法经营行为的认定

根据我国刑法第225条第3项的规定，非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为，可以非法经营罪定罪处罚。对于未取得相应资质而进行资金聚合的第四方支付机构，其行为实质是通过实际控制账户来从事资金结算业务，符合非法经营罪的客观行为。

对于只提供通道聚合的合法第四方支付机构，由于其不从事独立的资金结算业务，如果没有以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的行为，则不宜认定为非法经营罪。同理，信息聚合类的第四方支付机构也不宜以非法从事资金支付结算业务来认定为非法经营罪。但信息聚合类的机构在未合法获得授权许可的情况下，收集、买卖交易信息，扰乱市场秩序的，有可能构成非法经营罪，同时也可能与侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪等发生竞合。

由于非法经营罪的第4款以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”提供了相当大的余地，在新型犯罪手段出现时，司法机关往往会先考虑到以该罪名来进行处罚。在实务中，在资金流向不易查清，难把握支付机构和其他犯罪的关系的情况下，检察机关也倾向于以非法经营罪进行指控。笔者认为，遵循特别法条优于普通法条的原则，对于同一行为，在同时触犯非法经营罪和洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的情况下，应当在查清基本案情的基础上优先考虑其他特别法条规定的罪名，再择一重罪处罚，而非一概以非法经营罪处理。

（二）网络洗钱行为分析

第三方支付机构作为支付服务的中介时，原本银行掌握的完整的交易过程被从中割裂，形成“付款人与第三方支付机构”“第三方支付机构与收款人”的两个独立交易，在一定程度上屏蔽了对资金流向的完整识别。网络技术的发展是把双刃剑，在网络交易中，支付机构又是主要通过密钥、证书来确认客户的身份，这种非面对面的交易，很难获得账户实际控制人的信息，更增加了识别难度。部分犯罪分子利用这一特点，在第三方支付的基础上搭建起非法的资金聚合类第四方支付机构，在犯罪中充当资金移转、洗白的工具，形成网络洗钱的黑色产业链。

转移资金的行为在犯罪中可能会贯穿全程，因此要认定洗钱罪，首先需区分上下游犯罪，判断行为人在犯罪过程中所起的作用。如果行为人实际参与了上游犯罪，则宜以共同犯罪定罪量刑。在排除了成立共同犯罪的可能之后，如果行为人实施的支付结算行为针对的是上游犯罪非法控制的资金，目的在于掩饰、隐瞒其来源和性质，并且上游犯罪符合刑法中洗钱罪的八种特定上游犯罪类型，则宜认定为洗钱罪。如果上游犯罪不符合八种特定类型，则可以考虑认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

在实务中，洗钱罪的适用相对较少，主要原因在于：其一，认定上游犯罪的证据收集难度大。在网络犯罪中，行为人分部范围广，采用多层结构、单线联系、自创暗语等手法，为侦查活动造成较大阻碍。如果单方面从下游犯罪着手侦查，对上游犯罪的认定缺少客观证据佐证，不易形成完整的证据链，导致难以认定为洗钱罪。其二，我国刑法目前的规定将实施上游犯罪的人排除在外，在构成上游犯罪的共同犯罪的情况下再参与洗钱，只能作为事后不可罚的行为。

笔者认为，随着对洗钱犯罪的打击逐步增强，洗钱罪的适用范围在立法上也应适度扩大。首先，和传统的赃物转移不同，洗钱是对赃物的性质、来源、流向、支配等进行改变，能够单独成为一个完整的犯罪过程。其次，在法益侵害方面，是在上游行为破坏的法益之外又破坏了我国的金融管理秩序。再次，洗钱罪的法定刑强制要求并处或单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的高额罚金刑，而八种上游犯罪的罚金刑适用则留有很大的裁量空间。这容易导致刑罚适用的不均衡，全程参与上游犯罪和下游洗钱的行为人反而有可能因为属于共同犯罪承担更轻的罚金刑。即便在个案中法官能从整体考量，但在不同案件中很难达到刑罚的裁量均衡。因此，笔者建议扩大洗钱罪的适用范围，即便在上游犯罪中成立共同犯罪，也可以认定洗钱罪，适用数罪并罚。

（三）信息及数据侵权行为的认定

在违法搭建的资金聚合类第四方支付机构中，行为人往往会收集利用大量个人信息来开设可用于资金结算的账户，在偏远地区向个人购买使用身份信息，借他人的信息办理银行卡、手机卡、U盾等，进而通过控制这些个人账户来实现对资金控制，实施实质上的结算行为。由此，在相关的灰黑产业链中滋生出专门提供或出售个人信息的重要环节。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，明知他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者出售或者提供公民个人信息的，应认定为侵犯公民个人信息罪。此外，由于侵犯公民个人信息罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，目前倾向于视为个人法益，所以如果行为人提供自己的个人信息供他人实施犯罪，则属于被害人的自损行为，不构成侵犯公民个人信息罪，而有可能构成其他犯罪行为的共同犯罪。

在信息聚合类的第四方支付机构中，也存在信息及数据侵权的问题。根据我国的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的规定，凡支付机构都应当遵循“了解你的客户”原则，建立客户身份识别机制，实施实名制管理。在此前提下，支付机构本身掌握着大量的公民个人信息。第三方支付机构如果违反国家有关规定，向外包的第四方支付机构出售、提供客户的个人信息，情节严重的，则构成侵犯公民个人信息罪，其中提供行为也应包括非法授权其他机构收集客户的个人信息。并且由于客户信息是在提供服务过程中获得的公民个人信息，依法应从重处罚。

就第四方支付机构本身而言，如果其未经授权，私自窃取或者以其他方法非法获取客户的个人信息，符合情节严重标准的，构成侵犯公民个人信息罪。根据中国人民银行支付结算司关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知，收单外包服务商不得从事商户资质审核、受理协议签订；不得伪造、篡改或隐匿交易信息；不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。

（四）提供技术帮助行为的认定

依据我国通说，成立共同犯罪要具有共同的犯罪行为和犯罪故意，证明标准较高，必须查明正犯的相关情况，从犯意联络等角度证实行为人与正犯的关系。但网络犯罪帮助行为的特点导致难以查清每部分的事实，尤其在网络犯罪中，人员分散，联系隐蔽，按照共同犯罪的证据标准处理定罪较为困难。经刑法修正案（九）设立帮助信息网络犯罪活动罪之后，证明标准相对被降低，行为人只需要明知他人利用网络实施犯罪并且实施了帮助行为即可，对于他人尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

在第四方支付机构参与的违法行为时，技术支持往往是其中的重要环节。与传统的犯罪帮助行为不同，网络传输的便捷性和复制的无限性导致网络技术的帮助行为呈现“一对多”的特点，一套违法搭建第四方支付机构的技术能够被用于多个渠道，而不同渠道又可以供多种来源的资金使用，单一的技术能够通过网络在大范围内扩散，产生巨大的社会性损害。依据我国刑法第287条第2款的规定，在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，仍为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。因此，在支付结算过程中参与软件开发和技术维护，在非法“第四方支付”平台的运营中起到帮助作用的行为可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。

其中争议较大的问题在于，是否要将要帮助信息网络犯罪活动罪视为纯粹的正犯，脱离帮助犯的限制，仅要求行为人主观上有帮助他人利用网络实施犯罪的意志，而不要求他人具有实际行为。有学者认为，虽然我国刑法单独规定了帮助信息网络犯罪活动罪，但是不能将其等同于狭义上的正犯，其适用仍要遵循帮助犯的规则。因为根据我国刑法第287第2款的规定，不仅要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，还要求为行为人为所实施的犯罪提供帮助。笔者也赞同这样的观点，如果他人没有实施犯罪或者行为人没有为他人的犯罪行为起到帮助作用，则不能被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

在认定中的另一难点在于，即便提供了技术支持，如果这种支持属于中立的业务行为，则不宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪,实践中行为人往往也会以技术中立为辩解。对此，笔者认为应从其行为的客观表现来判断其提供的技术是够属中立。首先，要看行为人的提供的技术对于犯罪活动在何种程度上起到促进作用。如果所提供的技术不涉及犯罪的核心环节，对犯罪活动无明显推动作用，在无其他证据辅助的情况下，则不应构成帮助信息网络犯罪活动罪。其次，可以从技术的本身的特点进行分析。如果行为人提供的是完整技术或者核心技术，那么对于技术的性质和潜在的用户应当具有较为明确的认识。若提供的技术帮助具有完整性且明显只能被用于进行违法活动，若仍以技术中立为辩解就不具有可信度了。再次，参照赌博犯罪的相关规定，可以从违法所得的数额来推断主观明知的程度，参照第三方支付的服务费，不法提供的第四方支付服务往往会索要高额的服务费用，并索要经营的利润分成。如果相较于成本和市场一般价格达到“明显过高”的标准，则推定其对于他人实施犯罪的行为具有主观明知。

三、“第四方支付”的治理和犯罪预防

在2015年人民银行有关负责人就《非银行支付机构网络支付业务管理办法》答记者问时称，网络支付机构的定位仍然是小额便民、服务于电子商务的原则。近年来，第三方支付机构在相关法律法规的规制下逐步走向成熟，也成为电商行业繁荣发展的重要驱动力。但违法第四方支付机构的出现警醒我们，网络犯罪的灰黑产业链会在利益的趋势下，包裹着合法的外衣出现在监管尚未触及的灰色地带，与其他犯罪行为相结合，通过网络扩大社会危害。因此，在现有制度的基础上还需要加强对支付行业的整治和规范，以免为犯罪分子留下可乘之机。

01

其一，应当明确第四方支付机构的性质，并建立监管和管理体系。对于以从事犯罪活动为目的搭建的第四方支付平台应严厉打击，对于不直接参与刑事犯罪，但存在违规操作，涉及刑事风险的机构，应加强引导和管理，划定明确的业务范围。首先应将第四方支付机构排除在独立从事支付结算业务的主体之外，订立从事相关业务的准入标准，严格禁止其异化为支付结算机构。进而在此基础上，立足于第四方支付机构的业务性质，建立分类监管体系和备案制。

02

其二，应加强第三方支付机构的连带责任，从授权方的监督来加强对提供外包服务的第四方支付机构的管理。在信息聚合方面，支付机构在主动授权的同时，也要承担相应的审核责任，避免服务商从中窃取、篡改交易资料和客户的个人信息，全面保障支付系统的安全性。在出现个人信息泄露、违法账户接入等问题之时，收单机构应当在自己的职责范围内承担连带责任。在资金聚合方面，应明确第三方支付机构的反洗钱责任，适度扩大其管理权限。

03

其三，支付方式的多样化、综合化、便捷化仍然是未来的发展方向，以正规支付机构和相关金融机构为主导建立互通体系，其风险相较于外包服务更小，监管成本也更低。因此，应鼓励不同支付机构构建条码支付互联互通技术体系，打通条码支付服务壁垒。

新兴的第四方支付能够助力支付行业实现互通，为商户带来更便捷的收银体验，让收单服务更加专业、全面，也极大地便利了消费者。而从事违法结算的第四方支付机构则会对金融的正常运营秩序产生了诸多负面影响，也为侦查机关打击相关犯罪造成了严重阻碍。可见，清理网络灰黑色产业链任重道远，我们一方面要善于利用技术手段，加强监管“硬件”；在另一方面，也应及时出台相关政策和法规，在保护公民个人信息、规范网络金融秩序等新领域提高监管水平。