本文作者：盛锋律师

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2020年刑法修正案（十一）在总结我国赃款追缴、反恐融资、外汇管制、网络金融犯罪等方面的司法实践经验的基础，结合国际反洗钱组织的多次评估结果，对我国的洗钱罪的犯罪构成、量刑等多个方面做了修订。

本文对洗钱罪主观方面、客观行为等进行简要介绍，希望能够为国内企业与个人避免洗钱犯罪风险提供帮助。

（表一：刑法条文修改对照表）

01 自洗钱入罪

所谓自洗钱行为，是指行为人在实施上游犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行“清洗”以使之合法化的行为。❶

我国刑法规定的涉及隐瞒掩饰犯罪所得与收益的罪名既包括第191条洗钱罪，还包括第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。对于“地下钱庄”从事资金支付结算业务的行为，按照刑法第225条以非法经营罪定罪处罚。

修正案十一之前，上述罪名均系针对第三方的协助隐瞒掩饰犯罪所得与收益行为，不包括为行为人自洗钱行为（即自行掩饰隐瞒转移非法所得的行为）。原来的刑法第191条中将“明知”与“协助”予以明确，就是将“自洗钱”行为排除在外。❷

我国刑法未将自洗钱行为规定为独立犯罪的的原因之一在认为自洗钱行为已被上游犯罪吸收，不存在独立性。按照吸收犯的处断原则不实行数罪并罚，按照“从一重处罚”的原则处理。但是，这样的规定是不符合联合国《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》以及《反腐败公约》的相关规定。FATF在2019年4月发布的第四轮互评估报告中，对中国履行FATF四十条建议中的第3条关于洗钱犯罪的法律制度的评估中认为缺乏对自洗钱行为独立成罪的规定，不符合国际公约和FATF的建议要求。❸

自洗钱的行为严重危害金融管理秩序，自洗钱使得大量赃款去向不明。许多案例中的犯罪分子向境外非法转移违法所得数额特别巨大，资金到达境外后去向不明，严重影响犯罪调查与追赃工作，社会危害严重。部分境外犯罪分子将违法所得汇入中国境内进行洗钱,依据中国刑法不能认定为洗钱罪，这样严重威肋对我国的政治、经济安全。因此有必要将上游犯罪分子自洗钱的行为规定为洗钱罪，从而严密法网，加强金融秩序和个人财产的保护。

2017年《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号）第（十）条规定“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”

因此，本次修订将洗钱罪的犯罪主体扩大到实施上游犯罪的本犯，主要体现在以下两个方面：一是在第一百九十一条第一款第二和第四项中将删除“协助”二字，即上游犯罪本犯和第三人将违法所得进行跨境转移、转化为其它资产并掩饰隐瞒来源的行为都构成洗钱罪。

02 主观故意

刑法修正案（十一）规定对于自洗钱以外的行为人，主观上并不需要明知涉案资金的来源于上游的“七类”犯罪行为，就可以入罪。

（一）本次修订删除“明知”二字。

一方面说明洗钱罪包括为他人洗钱与自洗钱的行为，另一方面司法实践中洗钱案件被告人资金的来源于何种具体的犯罪行为提出辩解。由于犯罪有隐蔽性，洗钱人不了解委托人的犯罪行为的具体情节也是合理的。有些洗钱案件在审理的过程中，上游犯罪可能未依法宣判，因此上游犯罪所涉罪名尚在不确定性。因此，要求洗钱行为人“明知”上游犯罪行为会产生很多争议。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）（以下简称洗钱案件司法解释）中第一条对“明知”的认定也是通过被告人外在行为来推定主观明知。司法解释采用“推定”的主要原因在于部门法对于企业与个人的反洗钱的注意义务规定不明确，从而导致部分企业和个人有辩解的理由。

但是近十年来，金融监管部门加强了反洗钱宣传，加大部门立法、加强了企业与个人的账户管理。因此企业与个人要对本人账内进行了他人的资金转移、财产转化与转移承担了严格的注意义务。故意不履行法律规定的申报、备案程序，本身就存在违法性的认识。比如《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2016〕261号）中对账户实名制、账户使用与资金汇款等注意事项做了明确规定。

因此，修正案（十一）删除了“明知”二字是可以避免司法实践中产生不必要的争议，也避免司法机关承担不必要的证明责任。

（二）放任洗钱即可入罪。

司法实践中，第三人帮助洗钱的主观目的不是为了掩盖犯罪或者隐瞒犯罪事实，行为的特点在于掩饰隐瞒资金的真实来源与性质，使得司法机关、金融机构、监管部门无法判定涉案资金真实性与合法性，从而无法对资金的划拨、冻结与查询采取监管措施，比如资金的真正所有人、资金账户的实际控制人、汇款资金真正的用途、资金来源、去向等等信息。放任洗钱行为造成的危害结果也是本罪社会危害性的直接体现。

因此，修正案规定本犯以外的人在实施洗钱行为时，只要认识到自身行为可能会产生上述后果并加以放任即可入罪。目前，我国反洗钱的部门法以及行政法规、部门规章以及从业规范正在不断地健全与完善，刑法修正案（十一）的规定符合刑法的基本理论，符合司法实践客观规律，更加有利于负有特定职责的人员履行反洗钱的职责，从而预防洗钱犯罪行为。

03 行为

（一）提供资金账户

提供资金账户，不仅包括银行的存款账户、储蓄账户以及具有支付与结算功能的银行账户，而且还包括提供股票交易账户、期货交易账户等。提供资金账户，包括将自己现有资金账户提供给上游犯罪人使用，将他人已有账户提供给上游犯罪人员使用。这里的账户要做一个宽泛的理解，应当既包括银行、证券公司的资金账户，表二中的案例说明还包括有资金支付结算功能的网络金融账户。

（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的

这是指将收受的财物转化为现金、票据、有价证券的行为，比如在将收受的现金转换为股票、基金、保险，或者将受他人的房产出售变现的行为。

（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的

这是指利用支付与转账的方式，将犯罪所得进行转移，从而掩盖资金的真实来源的行为。比如表格二案例中的犯罪嫌疑人通过购买比特币转移赃款的行为。

（四）跨境转移资产

修正案将原刑法第一百九十一条第四项仅规定的将犯罪所得由境内向境外转移的单向流动的方式，没有考虑到犯罪所得向境内流入或者境外违法犯罪分子，将资金流向境内的情形。

本次修订，考虑到中国资本市场的开放、境内外资金融通的实际情况，将犯罪所得资金的跨境双向转移都认定为洗钱。不但有利于打击中国境内的洗钱行为，而且有利于处理预防境外非法资金流入中国，从而更加有利于维护中国国内的金融秩序。

“跨境”转移，既包括中国与外国之间的资金转移与支付，还包括中国与台湾、香港、澳门地区资金跨境结算与支付。

（五）其他方法

按照办理洗钱案件司法解释第二条规定“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的方法包括但不限于通过典当、租赁、买卖、投资等方式，与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；买卖彩票、奖券等方式，通过赌博方式、夹带等方式将资金携带出入国境的行为。

笔者认为，随着市场经济的不断发展，科技与金融的结合，洗钱的方式与花样也会不断增加。

（表二：目前刑事判决中洗钱方式）

04 结语

刑法修案十一对洗钱罪犯罪构成和量刑幅度修订，扩大了洗钱犯罪主体，增加了洗钱行为类型，改变了罚金刑，加大了对洗钱犯罪的惩罚。《反洗钱法》以及相应的行政法规、部门规章也在加紧修订之中。建议参考《非金融机构支付服务管理办法》、《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》等法规，金融机构与非金融机构，企业与个人都应当关注反洗钱相关法律规定与案例，避免涉及洗钱违法犯罪。

（一）加强个人账户的管理，做好个人账户的实名制

按照《人民币银行结算账户管理办法》《个人存款账户实名制规定》等相关规定要求账户实名并且禁止出租、借用和转让银行卡。2015年《关于银行业打击治理电信网络新型违法犯罪有关工作事项的通知》（银监发(2015)48号）中就规定，同一客户在同一商业银行开立借记卡原则上不得超过4张。2020年10月份以来在国务院的组织下，公安机关人民银行电信管理等部门也进行了“断卡”行动，打击和处理个人银行卡出租与出借的违法行为。

因此个人应当谨慎保管本人银行账户，高度警惕来源不明的代收代付款，避免网络“跑分”行为，避免洗钱风险。❹

（二）非金融机构要加强反洗钱工作

金钱科技的发展，使得新型支付产品工具层出不穷，以比特币为代表的虚拟货币交易使得非银行支付方式成为洗钱的重要方式。2020年6月26日最高检在答记者问中明确表态，网络赌博、虚拟货币进行洗钱的越来越多，未来将加强打击力度。2017年以来，人民银行一步一步地将“特定非金融机构”纳入反洗钱义务主体范围，关于2018年发布了《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》同时还颁布修订了其他反洗钱相关规定，要求部分非金融机构履行反洗钱义务。2020年7月22日《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中也要求加大惩治洗钱犯罪的力度。

2020年12月31日，人民银行发布《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法（修订草案征求意见稿）》，进一步明确了国内反洗钱监管措施，完善反洗钱监管范围，增加非银行支付机构等机构。❺

将来网络反洗钱会成为预防洗钱罪的重点领域，互联网服务平台应当加强反洗法相关法律规定学习，建立反洗钱监控机制，最大限度防止网络洗钱发生。

（三）金融机构与非金融机构加强跨境资金流动监管，加强客户身份的识别与确认，加强国际贸易真实性与合法性的审查。

根据中国人民银行官网公示信息，2020年央行及其分支机构共对417家反洗钱义务机构及相关责任人进行了反洗钱行政处罚，罚单共计733笔，罚款金额累计约6.28亿元，2020年罚单总笔数与2019年相比上升近25%，采用“双罚”（机构处罚+个人处罚）提高至98%，2020年罚款总金额约为2019年的3倍。❻

在巨额、海量罚单的背后，是监管规定的完善，以及现场检查更加严格。尤其是在疫情背景下，2020年中国超过美国成为全球海外直接投资的第一大目的地，这对反洗钱工作的质效提出了更高的要求。❼

❶贾济东赵学敏：《“自洗钱行为”应当独立成罪》载于2019年8月7日《检察日报》

❷张明楷：《刑法学》（第四版）第700页，法律出版社

❸《FATF第四轮互评估后反洗钱工作的重点》http://www.dbfund.com.cn/contents/2020/12/29-618a6d9227d746a39287a853902a29c1.html于2021年2月1日访问

❹所谓跑分平台，大多披着“网络兼职”外衣，利用普通账户将大额资金分散化，蚂蚁搬家式分批分量地“搬运”，将跨境赌博等赌资、电信诈骗资金“洗白”。

❺南方经济网：作者周炎炎 《2020年反洗钱罚款额暴增三倍，“洗钱者”为何对跨境业务“情有独钟”？》https://m.sfccn.com/2021/1-12/xOMDE0MDZfMTYxOTUxOA.html于2021年2月1日访问

❻搜狐网：《罚6.28亿！2020年反洗钱监管持续加码》https://www.sohu.com/a/443812872_120109837于2021年2月20日访问

❼新浪财经：《中国2020年超过美国成为全球新增外商直接投资的第一大目的地》https://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/2021-01-25/doc-ikftssap0604523.shtml于2201年2月3日访问

注：文章仅代表原作者观点，与无讼平台无关

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